原文发表于《南京理工大学学报（社会科学版）》2024年第6期。

作者：董慧娟，厦门大学知识产权研究院教授

         施科琦，厦门大学知识产权研究院2022级硕士研究生

目次：

一、问题的提出

二、何为非电子化声音商标

    （一）非电子化声音商标与电子化声音商标之区分

    （二）非电子化声音商标的概念和特征

三、非电子化声音标识依法获得商标法保护的必要性

    （一）电商生态环境下传播主体因流量效应自带的商业价值

    （二）非电子化声音标识对商业价值积聚的重要贡献

    （三）非电子化声音标识面临的被盗用风险值得重视

四、非电子化声音标识的注册障碍及其破除

    （一）障碍一之破除：作为服务商标获准注册的可能性

    （二）障碍二之破除：声音样本要件的满足

五、非电子化声音商标的显著性判定标准与审查重点

     （一）显著性之判定标准

     （二）显著性之审查重点

2020年4月7日，直播红人李佳琦所在的上海妆佳电子商务有限公司就“Oh my god，买它买它”申请注册声音商标^[1]。其后，该声音商标申请被驳回。2021年12月17日，该注册申请复审再次被驳回。由于该商标以及李佳琦本人的网络影响力，该商标的申请注册之路受到广泛关注。关于“买它”商标的可注册性，学界多持不赞同态度。有学者从商标识别功能出发，认为“Oh my god，买它买它”识别的商品包罗万象，直播间中多个商品都被“Oh my god，买它买它!”所描述，而商标识别的应当是特定商品，从而否认该商标的注册可能性。^[2]但笔者认为，相关讨论不应止步于此，有必要结合直播带货形态的特征及商标使用实践，对这类商标的可注册性等问题进行再审视。

考虑到我国如火如荼的直播带货环境与电商发展前景，“买它”等商标的出现绝非偶然，也非个案。声音商标早已不局限于电视、软件开机音乐、手机等场合，各类带货平台、自媒体博主涌现，主播们常采用独特方式塑造形象、打磨文案，将特殊声音与独特的文字呼叫语相结合，使用固定化语句作为开头、结束语或在直播中穿插，彰显其个性。如哔哩哔哩网站粉丝量达370多万的博主“真探唐人杰”在视频开头的开场贯口——“探店齁比多，真假厨子说”，形成了特有标识，易让消费者联想到主播，对应关系悄然建立。

上述现象至少说明两个问题：其一，存在于直播中的此类声音标识数量不少，成为惯用宣传手段，若无充分合理依据，不宜一概排除于法律保护范围之外；其二，基于互联网传播迅速且广泛等特点，在注册审查实践中审查部门也不宜固守传统观念，仅以“固有”显著性弱、“使用时间短暂”等为由，将其一概拒之门外，而应谨慎结合市场使用实践、市场竞争效应等，充分考虑其特殊性，就其显著性及可注册性等问题进行综合权衡与判定，而后作出决断。

本文研究将限定于直播带货的现实情境与特定背景，并以“买它”商标为例，从该案注册申请与使用实践谈起，针对伴随直播带货模式而生的非电子化声音商标，就其获准注册的可能性（包括显著性判定）等问题展开探讨，提升学界对特殊声音商标的关注度，加强对其可注册性等重要问题的研究。

 在讨论“买它”商标这类特殊商业标识是否具有可注册性之前，有必要对其含义与特征进行剖析。目前学界鲜少对该类商标进行深入研究，考虑到其特征及表述之便，本文暂用“非电子化声音商标”一词来指代。^[3]

（一）非电子化声音商标与电子化声音商标之区分

尽管不可视性是所有声音商标的共同特征，但电子化商标与非电子化商标在固定性和对电子传播方式的依赖性等方面存在差异。常见的声音商标是电子化的，其使用与传播一般是经录制并固定、存储于电子介质或媒体中，如将一段乐谱固定化为电子化数据，突出特点是可重复、复制和再现，能通过电视、广播等媒介广泛传播、重复使用。我国首个成功注册的声音商标“中国国际广播电台节目开始曲”，是将圆号、小号和歌唱性弦乐的演奏声音录制成为固定的电子化乐曲，在中国国际广播电台中重复播放。这类传统声音商标是电子化形式的，具有稳定性、可复制性和对电子媒介的依赖性等特征，这都是由其电子化性质所决定的。

非电子化声音商标却恰恰相反，其不依赖于电子媒介或载体，是由真人（多为口述或说唱）对特定文字或用语重复呼叫，传播主体是真人。如李佳琦在直播间重复呼喊“Oh my god,买它买它”，并非预先录制的音频或视频，未通过录制等方式被固定化、电子化。

（二）非电子化声音商标的概念和特征

非电子化声音商标的关键在于“非电子化”，是指传播主体为真人，通过真人发声实现对文字的呼叫或说唱等，能发挥一定的识别直播带货服务来源与主体的功能的特殊声音商标。因其不同于通过录音、录制等方式固定化、数字化的电子化声音商标，在稳定性方面可能不如电子化声音商标。

在非电子化声音标识中，真人的文字呼叫类标识是一个典型类别，随着直播带货中的频繁使用，其重要性日益凸显。根据我国商标注册审查相关文件，尤其是2021年颁布的《商标审查审理指南》^[4]中所指的“文字呼叫类声音商标”^[5]相关规定表明，非电子化声音商标中的文字呼叫类商标已受到审查部门关注。非电子化声音商标传播主体为真人而非电子介质，限制了能传播的客体的复杂程度；同时，其常用于直播带货开头或结尾，几秒钟内，旨在抓住消费者转瞬即逝的注意力，故长度亦受限制。在传播内容与长度均受限情况下，笔者认为该类标识主要以呼叫形式出现，如“买它”商标，以呼叫文字（“Oh my god，买它买它”）与主播有辨识性的声音相结合，符合《指南》所述“文字呼叫类”商标的典型特征。

文字呼叫类非电子化声音商标有两个显著特征：一是电子传播载体的非必需性，即其传播不依赖电子介质，而是真人实时呼叫。因此，真人呼叫类非电子化商标不受限于电子传播载体，不是预先录制好的音频；二是真人作为传播主体的特殊性，须由真人（多为主播）发声方能实现商标使用或传播。

   在非电子化声音标识中，真人文字呼叫类标识是否有必要升格为有可能获准注册的声音商标，其商业价值、其必要性何在，是急需解决的问题。笔者认为，在特定情况下该类标识蕴含巨大商业价值，同时又可能面临被盗用风险，确有保护必要。从市场角度与电商发展实践来看，部分文字呼叫类非电子化声音标识已经通过使用形成了商业价值，也可能客观上形成了一定的显著性，出于维护市场竞争秩序和激励制造商等目的，理论上应当可以考虑，对符合特定条件的部分标识开启注册通道。主要原因如下：

（一）电商生态环境下传播主体因流量效应自带的商业价值

有人认为，口头呼叫语往往是主播的惯用语，类似于口头禅，缺乏保护必要性。但随着直播带货等电商模式逐渐占主流，非电子化标识的作用日益凸显，可能产生巨大商业价值，承载着广大消费者的信赖，其带动销售、吸引注意力的实力不容小视。

全球最大的博主营销平台LTK发布《2023年博主引导式购物趋势报告》^[6]指出：第一，与静态照片相比，消费者更倾向于视频内容。66%的消费者更喜欢社交媒体上的视频内容而非静态照片，73%的Z世代^[7]养成了观看博主视频的习惯；第二，博主生成内容（IGC, Influencer Generated Content）发挥着主导作用。Z世代又被称为响应速度更快的“博主引导型购物者”，92%的Z世代依赖博主提供的信息作出最终购买决策，Z世代对博主推荐的信任度甚至比社交媒体广告和明星更高。中国也有类似趋势。飞瓜数据《2022年短视频及直播营销年度报告》指出，2022年带货视频取得了极高的增长成绩，带货视频数同比增长331%。《2023年中国KOL营销趋势洞察报告》指出，消费者从“浏览器搜索”转变为“社交媒体搜索”，其习惯于在社交媒体如抖音、小红书等平台进行信息检索。消费者参考博主测评视频与博主推荐作出购物决策，已成为引导消费者决策的新风尚，博主自带流量即为商业价值的体现。

（二）非电子化声音标识对商业价值积聚的重要贡献

随着直播平台影响力的扩大，越来越多博主通过直播带货等模式创造经济效益。^[8]这是通过“粉丝流量变现”方式实现的。然而，现今单纯依靠视觉体验已远达不到提高粉丝数量和品牌宣传的目的了。全球品牌营销大师马丁•林斯特龙曾总结道，全球顶尖品牌运用了感官品牌的营销策略，创造出新的感官世界：以“色”悦人、以“声”动人、以“味”诱人、以“情”感人，让顾客对品牌始终保持忠诚度。^[9]声音是打造品牌的重要营销要素之一。在高密度广告洪流的冲击下，消费者注意力越来越分散，仅靠单一的感官品牌传播方式很难有所突破，依靠视觉营销的竞争依然十分激烈，更多企业考虑其他感官传播方式，如听觉。^[10]

这就为非电子化声音标识施展拳脚提供了舞台，为利用声音及独特的呼叫语塑造个性化品牌提供了新的契机，可望实现对博主的量身定制。博主们打造的声音标识各有特色，有的甚至具有一定显著性。“Oh my god，买它买它”呼叫语打造的是直爽和亲民印象，而主打美食探店的博主“真探唐人杰”走的则是真实、靠谱和专业化路线，“厨子”一词体现了博主以往职业的加分效应。

有学者认为，既然这类标识的价值源于主播，声音本身未创造价值，那么该声音标识不应具有可注册性。但笔者有不同意见，声音标识与博主是互相成就的关系：随着时间推移、消费群体扩大，一方面经长期普遍使用、受众广泛的声音标识彰显了博主的独特个性，扩大其影响力；另一方面博主的影响力也令该声音标识愈发脍炙人口，形成高辨识度（显著性）。二者之间的良好互动将成就彼此，声音标识与主播（或博主）之间将形成稳定、稳固的绑定或对应关系，博主的商业价值与该声音标识的商业价值密不可分，形成一个价值共同体。

（三）非电子化声音标识面临的被盗用风险值得重视

在当前快节奏的背景下，消费者对品牌的忠诚度有时超越了对产品本身的偏好。囿于时间限制，越来越多消费者倾向于跟随特定博主的喜好来作出购买决策。马丁•林斯特龙曾言，感官品牌的目标是促进消费者与品牌的关系，激起我们对商品的兴趣和购买冲动，并且让情感主导我们的思考。^[11]《2023年中国KOL营销趋势洞察报告》指出，消费者对千篇一律的叫卖式内容易产生审美疲劳，直播内容的核心已然从“售卖商品”向“贩卖内容和情绪”转变。

然而，当品牌逐渐累积消费者信赖形成商业价值时，某些商家可能会借机窃取、盗用、冒用或模仿，挫伤诚信经营者的积极性，导致消费者混淆或其他利益受损。对直播带货服务而言，主播为增强其识别性与区分度，有使用个性化标识的强烈需求。在传统的网络信息管理架构中，侵权行为很难追溯，品牌往往面临无证可查的局面。^[12]尽管有可能通过《反不正当竞争法》规制实现保护目的，但注册商标授权无疑是更周全、更稳妥的保护路径。因此，直播带货和电商产业发展蕴含的商业价值及其受商标法保护的需求应被正视且受重视，商标法应为其获准注册的可能性预留必要空间。

有学者认为，非电子化声音标识在可注册性方面存在障碍：其一，非电子化声音标识即便符合申请注册的条件或审查标准，也应属于商品商标，并不具备识别功能；其二，我国《商标法实施条例》对声音标识的样本提出了具体要求^[13]，而非电子化声音标识却无法完全固定，难以满足样本方面的形式要求。但笔者认为，以上两点并非无法逾越或克服的根本障碍。以下详述之。

（一）障碍一之破除：作为服务商标获准注册的可能性

商标的首要功能即识别商品或服务的来源。^[14]若无法起到识别作用，自然不具有可注册性。否定“买它”商标可注册性的学者大多着眼于识别功能视角的分析，认定其必然缺乏显著性，故一般性否定其可注册性。有的学者认为，直播间的主播并不生产商品，仅是商品的搬运工，与营销口号相联系的是不特定的商家（生产商）与特定的带货主播，直播产品随之变化，“买它”商标难以与唯一商品形成稳定与密切的联系，商标识别功能在直播带货中难以形成。^[15]

对此，笔者有不同意见，上述观点实为对其识别客体的误解。事实上，非电子化标识要识别的并非商品，而是一种特殊服务——与带货有关，这与沃尔玛等商超的角色相类似；这类标识可以而且应被归类为“服务商标”。在直播带货中，其识别的客体并非直播间营销的各种产品，而是直播间提供的直播带货服务。直播间所提供的服务从“打折优惠”延伸至“产品宣讲”“功能介绍”“攻略总结”等方面^[16]；消费者基于对带货服务的信任而对其遴选的带货产品产生信赖，作出购买决策。特定表述与直播间提供的带货服务产生特定乃至固定联系，而非与众多商品相联系或对应，由此在直播带货环境中“生成”识别性，是顺理成章的。一旦产生稳定甚至唯一对应关系，将产生识别功能，为可注册性提供可能。

（二）障碍二之破除：声音样本要件的满足

根据现行《商标法实施条例》和《指南》相关规定，申请声音商标时应当提供声音样本（音频文件）、相关描述性文字说明或简谱、具体使用方式情形说明。这些均为形式审查时申请人应提供的文件材料。《指南》还指出，声音样本应当清晰、易于识别，相关描述性文字说明或者简谱应当与声音样本一致。

有学者可能会认为，非电子化声音商标在申请注册的形式要件（对声音样本的要求）方面存在障碍，因为该类传播主体为真人，如何能像电子化声音商标那样被固定化，并确保该样本与实际使用的声音具有一致性呢？《指南》要求，声音样本音频文件等必须提供，典型的电子化声音商标可能是录制好、电子化的音乐或声音，有固定的录制样本，播放时不会发生改变；而非电子化商标由真人声音发出或演绎，无音频载体，可能受声音状况、身体状况等影响发生改变，如感冒后声音沙哑，音色效果有异。

但笔者认为，声音样本的障碍并非无法逾越。提交注册申请时完全可通过录制样本来解决。如“买它”商标就有声音样本，在清晰性和可辨识性等要求上也不难满足。声音样本的提供要求，一是为便利审查人员进行审查，二是为了实现该标识本身的清晰化与确定化，便于公众识别。若声音本身具备一定的可识别性，令消费者能感知、易于分辨或识别其对应者，提交样本后，即使在日后使用或传播中偶尔出现音色上微小差别，也不致于构成注册时的障碍或商标使用行为的瑕疵。可见，商标可注册性的核心应在于其显著性，而声音样本主要是明确其具体样态的工具。若仅以“非电子化声音标识的使用或传播缺乏固定性”为由一概否定其注册可能性，显然不合理且有失公允。

可见，以上两点均不构成根本障碍。非电子化声音标识在商标体系中应被归为服务商标、而非商品商标，经使用后很可能产生识别作用。声音样本的要件在申请注册时也能满足，可提交录制的音频样本；尽管实际使用或传播时采用的是真人发声方式，但这并不与提交的样本产生冲突，只要声音标识总体上保持一致即可。实际使用中，真人声音的相对不稳定可能导致细微变化，但尚不至于影响整体上的显著特征，该类标识仍有提供样本、申请并获准注册的机会。

不可否认的是，非电子化声音标识具有获准注册的可能性，但囿于其自身特性，在显著性判定标准及审查重点方面，必然与电子化声音标识有所不同。下面就将其显著性判定标准与审查重点展开论述。

（一）显著性之判定标准

1.“固有显著性”：非电子化声音商标的先天不足

对于声音商标审查应否适用“固有显著性”标准，学界存在分歧。有学者认为，声音商标审查并不适用固有显著性标准，理由主要为两点：一是声音商标仍未与消费者的消费惯性相契合^[17]，二是防止混淆声音商标的显著性与著作权法的独创性之间的界限。^[18]

在固有显著性方面，非电子化商标遭遇了更大困难。我国2023年12月发布的《关于非传统商标应当具有显著特征的指引》^[19]指出了两个关键点^[20]：第一，呼叫类的文字短语易被公众视为广告宣传语，而非“商标”，故难以发挥识别商品或服务来源的作用；第二，以特定自然人的特有音色唱呼文字短语等的声音，并不因音色的可辨识度而当然具有显著性。这与笔者观点不谋而合，“买它”商标也是因此而被认定缺乏显著性的。一般来说，非电子化商标被认定为具有固有显著性的可能性更小，难以满足显著性要求，除非满足“独特声音+显著性文字”的基本前提。

2.“获得显著性”：非电子化声音商标的契机

一般认为，获得显著性是指本来不具备显著性的标志通过长期使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性。^[21]《商标法》第11条第2款是获得显著性的主要法律依据。由于非电子化声音标识一般较难获得审查部门对其固有显著性的认可，此时，获得显著性为其申请注册时的显著性判定提供了宝贵的契机。实践中，酷狗的文字呼叫类商标“Hello KuGou”、腾讯公司QQ好友上线的敲门声等商标，均是凭借使用中获得的显著性成功地获准注册（或部分注册）。

在审查实践中，对缺乏固有显著性的标志而言，“长期使用”这一时间要素显然是认定获得显著性的可靠路径。一般而言，商业标识“获得显著性”的生成应当与使用时间挂钩：时间越长，越易发挥识别作用，越易获得显著性；反之，时间越短，消费者将标识与产品或服务进行对号入座的可能性越小，越不易获得显著性。在商标审查授权实践中，腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”等声音商标多是凭借长期持续使用而获准注册的。不过笔者认为，“长期使用”要素并非“获得显著性”生成的必备要件，尤其是对非电子化声音标识这类特殊标识而言，“长期使用”要素的地位应客观、辩证看待，不宜夸大。

（1）国外：“获得显著性”中“长期使用”要素之质疑

美国《商标审查程序手册》对获得显著性的判断提供了3种详细检验标准，其中最根本的标准为“商业中满五年连续地实质上独家使用”，该标准强调“实质”与“连续”这两点，“连续”是对商标使用须连贯的要求，即连续5年内不能出现不使用的情形。但这种对“连续”“5年”的时间上的硬性要求遭到了美国学界质疑。美国一判例显示，原告在2个小镇周围经营一家独立的保险机构，1957年以“Securance- Protection is our Profession”为开头发布一则报纸新闻，直至1960年原告才将“Securance”注册为服务商标，而此时被告公司在美国各大杂志上发起了一场强调“Securance”一词的广告宣传活动。^[22]有学者认为，与原告小规模保险业务相比，作为大型公司的被告在多本全国性杂志上发起广告宣传活动，利用广告与大众媒体宣传，“Securance”一词不到5年便能获得二次含义，即“获得显著性”。^[23]可见，“5年”的硬性要求受到质疑，特定情况下（如短时间内大量、广泛宣传）可能无须5年之久。

尽管美国有上述硬性规定，但也有不少国家（如澳大利亚）或地区（如欧盟）未对“获得显著性”认定作出类似于“长期使用”等时间要求。澳大利亚在其《商标审查与程序手册》“声音作为商标的可注册性”一节中明确指出，应考量“声音是否天生适合区分申请人的商品或服务”。《欧盟商标指南》则聚焦于考察“普通消费者是否能感知并将声音视为商标”，但未对使用的时间长短作出任何相关要求。

（2）我国：宜破除“长期使用”要素的桎梏 

我国对非电子化声音商标注册申请的审查过程中，应重新审视“显著性需经长期使用方可获得”这一传统观念。随着互联网平台不断涌现，新型广告方式频现，在短时间内打造出具有广泛影响力的网络知名品牌或个人，已非空想，短期内通过使用获得后天显著性是完全可能实现的。以“买它”商标为例，相关数据显示，2020年12月李佳琪的淘宝粉丝数量约为3805.4万，6个月内全网新增粉丝3757万，增长接近78倍。^[24]直播带货的瞬间扩张与极速传播令人震撼。

2022年《指南》对声音商标获得显著性的判断标准作了重要修改。《商标审查及审理标准》规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征”，对使用时间的“长期性”有明确要求。而2022年《指南》第八章第2节却指出：“一般情况下，声音商标缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与申请主体产生稳定联系，具备区分商品或者服务来源的功能，才能取得显著特征”。此外，2023年发布的《指引》第三部分也指出：“标志经过长期或者广泛使用，能够起到识别和区分商品或者服务来源作用，可以取得显著特征。”可见，《指南》和《指引》均明确认可“长期”或“广泛”的“二选一”标准，而非单一的“长期使用”标准；且在“产生稳定联系”、具备识别功能后即可认定其“获得显著性”。笔者认为，两个文件的发布具有进步意义，是非电子化声音商标申请注册的福音。在2021年12月对“买它”商标的驳回复审决定书中，驳回意见中并未提及对“长期”的要求，原文表述为“尚不足以证明申请商标作为声音商标在广告等服务上已通过使用产生了显著性”^[25]。

或许有人会担心，若摒弃长期使用要素、开放非电子化商标注册通道，可能导致恶意抢注现象增加，但笔者认为毫无必要。首先，现行法已明令禁止商标恶意抢注行为；其次，我们可以通过严格审查申请主体等手段进行事前防范，如要求申请人证明自己是该标识的最初使用者，或者，市场调研结果须证明该标识已经由申请人大量使用、收获大量粉丝或关注等。此外，还可设置申请条件与门槛，要求使用者必须是申请人自己或与申请人有密切联系的主体（如传播者所属公司）等，以遏制恶意抢注。

（3）“广泛使用”要素的核心地位与具体判定

放弃对“长期”使用要素执念的同时，“广泛”使用要素有望成为“获得显著性”认定中的一个新的重要考量因素。应强调提升“广泛”使用要素在“获得显著性”认定与判定中的重要地位。事实上，“广泛使用”要素并非判定非电子化商标显著性的特有要素，我国《商标法》等法律法规中不时见到其身影。

其一，在我国《商标法》等法律法规中，“广泛使用”要素是驰名商标认定标准中一个极为重要的因素。如我国《商标法》第14条规定，在认定驰名商标时，需要综合考虑多个因素，其中包括相关公众对该商标的知晓程度以及该商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围。^[26]显然，知道或熟悉相关商标的消费者范围越广泛，地理范围越广，离被认定为驰名商标就越近。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条也指出，判定商标属于驰名的要素包括使用该商标的商品的销售区域，商标宣传或促销活动的程度、地域范围。^[27]与非驰名商标相比，驰名商标的根本性特征之一乃在于“为相关公众广为知晓”。可见，广度是一个重要因素，无论是熟悉商标的相关公众的广度、享有知名度的地理区域的广度，还是指向商品销售范围的广泛，抑或是，商标经商业宣传推广所及的地理范围，都能视该要素的体现与延伸。可以说，“广泛使用”要素早在驰名商标显著性判定中占据重要地位，是“获得显著性”并被“认驰”的关键点。

其二，“广泛使用”要素对判定先用人是否享有先用权、产生不侵权抗辩效力等方面，也能发挥重要作用。《商标法》第32条和第59条第三款^[28]对已使用并具有“一定影响力”的商标作了明确规定，“一定影响力”的有无将直接决定先用权的有无。“已使用并具有一定影响力”的法定要求表明，商标的在先使用还要求产生影响力，影响力的“深远”或“宏大”是有力证据，即便无法证明影响力的深远或宏大，若能证明其使用覆盖的广泛地理范围、或者知晓的消费者人数多，达到一定的广度，实践中往往也能说服法官。首个适用《商标法》先用权条款的“尚丹尼”商标案即为例证，被告经营的理发店营业历史不长，但最终却凭借大众点评网中显示的许多条点评记录，令法院判定其点评人数较多、被告的先使用有一定影响力从而享有先用权。显然，对使用时间不长的标识而言，要想证明其影响力，“广泛使用”要素将会是一根“救命稻草”。在先用权规则结构中，尽管先用权人未在申请注册环节抢占先机，但其在先广泛使用的事实已经产生了一定影响力。这表明，先用权规则至少从侧面印证了“广泛使用”要素对产生“一定影响力”、形成固定对应关系以及逐渐形成“获得显著性”的重要作用。

其三，作为保护商业标识的另一重要路径，《反不正当竞争法》中也有利用“广泛使用”要素对显著性提出要求并限定保护范围的例子。《商标法》更强调对已注册商标的保护，而对于未注册非驰名商标而言，《反不正当竞争法》或许能提供比《商标法》更周全的保护，尽管前提条件是满足法定条件。^[29]然而，并非所有未注册商标都能受到《反不正当竞争法》保护。《反不正当竞争法》第6条^[30]为普通未注册非驰名商标提供了侵权救济；但只有具备一定影响力的标志才能享受法律保护。“一定影响力”，可从多方面、多角度进行论证，但实践中“广泛使用”要素显然将发挥重要作用。学界普遍认为，对于不具有一定的市场知名度的未注册商标，《反不正当竞争法》不予保护。^[31]可以说，“广泛使用”要素将在知名度或影响力判定等方面发挥举足轻重的作用。《反不正当竞争法》也为广泛使用产生获得显著性提供了理论支持和补强作用。

经广泛使用的商标，传播主体通常有较高知名度。否则，不仅会降低消费者的注意程度，消费者更不易意识到相关呼叫语作为商标使用的意图或功用，更不可能将其视为商标，更会影响传播范围。普通人传播渠道少，传播范围十分有限。相反，“名人效应”往往将显著加大声音商标积聚“获得显著性”的可能性，因此，传播主体的知名度和使用的广泛程度，更应作为判定是否有获得显著性时重要且独特的两个因素。广泛使用后，以广大消费者心理认知为依据，才能就其在市场中的可识别性、凝聚的商誉及其可注册性等问题得出更公平、更理性的结论。

（二）显著性之审查重点

我国《指南》还增加了声音商标显著特征的审查考虑因素。声音商标显著特征审查，除与可视性商标一样，需综合考虑商标本身构成、指定的商品或服务、相关公众的认知习惯等因素外，还应考虑声音商标的听觉感知、声音效果、使用方式、持续使用时间、使用强度、同业经营者对同类声音的使用情况、相关行业商标使用惯例、对声音商标的广告宣传及其效果、相关公众的知晓程度等因素。

在声音商标实质审查方面，《指南》有一重要修订，即判定声音商标是否经使用取得显著特征的注意要点。《指南》指出：对文字呼叫类声音商标，要注意分辨使用过程中真正起识别作用的是呼叫的文字，还是声音本身。但《指南》未从声音独特性或文字显著性方面进行区分，而是列举了“非独特声音+显著性文字”的情形，认为其缺乏显著性。笔者认为，在注册审查实践中考察真人呼叫类商标显著性时，应从呼叫的文字、声音特质及其他因素等三个维度进行综合考量，得出客观、公正的结论。

首先，呼叫的具体文字表述自身的显著性应成为首要考量因素。具体文字表达的独特性、创造性或者与众不同的编排组合方式，能够增强其作为标识的识别力，如中文与外文的结合，重复性词语、古典诗句的使用或巧妙结合等。相反，普通用语或直播间常见的欢迎问候等模式化表达，显然不具备显著性或显著性不足，文字表达的通用性或过于平庸，可能导致识别力与可识别性的减退甚至消失殆尽。

其次，真人声音的特质等，涉及该声音的独特性与可辨识度，因而是判断其是否具备显著性的第二个重要因素。若某公众人物的声音，具有较强的可辨识性，或在“呼叫”方式上呈现出相对稳定的且具有一定辨识度的节奏、音调、音量或语气等特色，将显著增强该声音标识的个性化特点，再加上该特点的相对稳定性，经重复使用，可能被认定具备了足够的客观性或被“固定化”了，其显著性会更为彰显。

再次，基于直播带货的特定购物环境，消费者在判定带货主体时，往往并非依靠某种单一因素来进行，而是结合了与真人身份直接相关的其他因素，如主播形象（包括肖像）、直播场景等。如李佳琦本人形象往往将给予消费者额外的记忆支持，视觉记忆印象更深刻。试想，当其他因素与呼叫的具体文字、个性化声音或声音其他特质（如节奏、语气等）等产生特定关联后，三种因素的叠加效应可能造就不一般的显著性。这种关联让消费者不仅能通过声音本身，还能通过声音与特定服务提供者（主播）间的紧密联系，以及特定声音与特定文字表述间的“联姻”来识别带货主体。以“买它”商标为例，其不仅因独特文字组合内容和声音特质而显现出显著性，还因其与直播间（特定购物场景）的紧密关联而更深入人心，可以预见，此种紧密联系会一次次通过反复重现而加深。消费者心中形成的对标识的强烈记忆，可归功于非电子化标识本身，尤其是其特定使用场景与丰富的使用实践，是各种因素综合作用的结果。显然，当文字表达的具体内容与有特质的声音等相结合时，两者的叠加效应完全有可能显著增强该商标整体的显著性与可识别性。

作为直播带货场景下的文字呼叫类商标，显著性主要由“文字+声音”两者叠加而成，缺一不可。无论是在可注册性与显著性的判定，还是在后续的该已注册声音商标的保护范围及侵权判定方面，均应充分考虑这两个要素的地位、作用范围与影响力，进行综合考量与权衡。

其一，在该类商标的可注册性与显著性认定方面，可考虑设置“文字+声音”式的判断标准，即文字和声音两种要素共同构筑其显著性（可识别性），并将其作为申请注册的门槛与条件。仅当文字本身具有一定的显著性、且声音也具备一定的可识别性时，令普通消费者能轻松识别主播身份（服务来源）时，该商标才可能被认定为符合申请注册的基本前提——获得显著性。需强调指出，在文字呼叫类声音商标中，文字与声音两个要素对显著性的贡献度与权重是不同的：一般而言，文字要素在显著性产生与累积过程中占主导地位、发挥主导作用，因而是第一性的，首先是文字表达本身的显著性，令其拥有申请注册的可能性，其次才是特定文字借助主播独特声音（主要是音色等个性特征）来呼叫、传播，故声音要素进一步巩固了其显著性。

其二，该类商标的保护范围及司法实务中侵权判定问题是又一重要问题。文字呼叫类非电子商标的特殊性，决定其保护范围必然是有限的且应当受限。其保护范围与作为注册条件存在的“文字”和“声音”这两个要素均息息相关，呈现出复杂性，有必要结合两种要素的具体情形，分别讨论。笔者认为，当涉嫌侵权的另一声音商标用于相同类别的服务（直播带货）中时，主要可分为以下四种情况：

（1）声音和文字都相同或很近似：若已注册声音商标与涉嫌侵权的声音商标在文字、声音两方面均构成相同或极为近似时，无须考虑是否易导致混淆，可直接依《商标法》相关规定认定构成商标侵权；

（2）声音不同（且不近似）但文字相同（或极为近似）：普通消费者通过听觉即可轻松区分两种声音之显著差异，不易导致混淆，此时宜判定不构成商标侵权。如在直播带货服务情境中，消费者已对“买它”商标的文字内容和主播声音非常熟悉，当完全相同的文字被其他主播（不同声音）呼叫时，消费者不易产生混淆，主要是源于原主播声音的个性化特征，即显著性。

（3）声音相同（或近似）但文字不同（且不近似）：若两商标的文字不同但声音相同，如前所述，文字因素为判定该类声音商标显著性的首要考量因素，在文字存在明显不同的情况下，即使声音相同或近似，消费者也不易混淆，应判定不构成商标侵权；

（4）文字和声音均不相同也不近似：此时，两个商标之间不具备混淆的可能性，因此一般应判定不构成商标侵权。

与通过视觉感知的文字商标等传统商标相比，声音具有独特魅力，能、令人调动听觉细胞、突破语言障碍、直达内心深处。在市场营销中，感官营销作为品牌开拓市场的新方式而受追捧。直播带货等听觉、视觉营销模式悄然催生了包括非电子化声音商标在内的非传统商标的新形态。作为一种真人呼叫类商标，非电子化商标巨大的商业价值与发展潜力毋庸置疑。作为优质服务的象征和商誉的承载者，这类特殊商标的可注册性不宜被全盘否定或者过早地扼杀，而应预留一定的商榷空间。在直播带货特定场景中，该类商标的注册审查实践应充分考虑其特殊场景、环境、使用方式与使用实践，考察重点应放在其显著性（尤其是“获得显著性”）的判定上，宜审慎把握判定标准、条件与门槛，破除长期使用要素的桎梏，转而采用更灵活标准，如“长期”与“广泛”的“二选一”标准，审查重点应放在其特殊构成要素、该商标的构造以及整体效果，既单独考察文字的显著性与声音的独特性，又综合考察其构造以及整体上呈现出的显著性或可识别性的有无及高低，以广大消费者心理认知为基础与依据，对其显著性及可注册性等进行综合考量，最后作出决断。